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中國(guó)十五冶金建設(shè)集團(tuán)有限公司 徐建華
建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。但在建設(shè)工程施工合同糾紛中，承包人常因發(fā)包人遲延支付工程款而陷入被動(dòng)。如何通過(guò)行使不安抗辯權(quán)維護(hù)自身權(quán)益，成為實(shí)務(wù)中的焦點(diǎn)問(wèn)題。筆者結(jié)合案例與法律規(guī)定，探討不安抗辯權(quán)的行使及風(fēng)險(xiǎn)控制要點(diǎn)。
一、案例介紹
（一）朝陽(yáng)中貿(mào)商業(yè)城開(kāi)發(fā)有限公司、江蘇南通二建集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案，案號(hào)：（2021）最高法民終688號(hào)
基本案情：2018年1月22日，朝陽(yáng)中貿(mào)將其開(kāi)發(fā)的朝陽(yáng)中貿(mào)商業(yè)城項(xiàng)目中貿(mào)府邸3號(hào)樓、商業(yè)21號(hào)樓、15號(hào)樓、16號(hào)樓項(xiàng)目工程發(fā)包給南通二建施工，雙方簽訂一份建設(shè)工程施工合同，合同第三部分專用條款約定：先行施工，按照施工進(jìn)度節(jié)點(diǎn)支付進(jìn)度款。截止2018年11月，南通二建施工的工程1#樓、2#樓從3層至頂層主體施工完成，4-13層砌筑完成，其余部分施工未至付款節(jié)點(diǎn)。其中，1、2號(hào)樓已經(jīng)分項(xiàng)工程質(zhì)量驗(yàn)收，并由監(jiān)理工程師簽章，但雙方未簽訂書(shū)面協(xié)議。2018年6月1日，朝陽(yáng)中貿(mào)向南通二建退還履約保證金600萬(wàn)元，未向南通二建支付案涉工程款。因1、2號(hào)樓工程雙方遲遲未簽訂補(bǔ)充合同，且未支付工程款，繼續(xù)履約將會(huì)產(chǎn)生重大風(fēng)險(xiǎn)，2018年11月，南通二建決定停工，至2018年12月底撤場(chǎng)完畢。并于2018年12月17日向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求：確認(rèn)訴訟雙方于2018年1月22日簽訂的中貿(mào)府邸《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效；判令被告支付原告工程款。
法院觀點(diǎn)：最高人民法院審理認(rèn)為，一是合同效力問(wèn)題，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同，系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。二是關(guān)于未簽協(xié)議施工施工問(wèn)題，雙方雖未簽訂書(shū)面合同，但南通二建提供的監(jiān)理單位出具的分項(xiàng)工程質(zhì)量驗(yàn)收單能夠說(shuō)明工程質(zhì)量得到監(jiān)理單位的確認(rèn)，且朝陽(yáng)中貿(mào)提供的證據(jù)不足以證明雙方未達(dá)成合意，在具體事項(xiàng)沒(méi)有約定或約定不明情況下，雙方當(dāng)事人可參照已簽訂的施工合同誠(chéng)信履行義務(wù)。三是南通二建能否行使先于抗辯權(quán)問(wèn)題。由于1、2號(hào)樓從3層至頂層主體施工完成，4-13層砌筑完成，朝陽(yáng)中貿(mào)應(yīng)及時(shí)支付相應(yīng)工程款。但朝陽(yáng)中貿(mào)除返還南通二建600萬(wàn)元保證金外，未支付任何工程款。南通二建有理由認(rèn)為朝陽(yáng)中貿(mào)可能喪失給付工程款能力或者可能拒不給付工程款。在南通二建起訴后，朝陽(yáng)中貿(mào)仍未支付相應(yīng)工程款或提供適當(dāng)擔(dān)保。南通二建依法停止施工系保護(hù)自己合法權(quán)益的行為，不應(yīng)認(rèn)為違約。
（二）重慶黃金建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與重慶興平置業(yè)有限公司、郭永平等建設(shè)工程施工合同糾紛案，案號(hào)：（2017）渝01民初522號(hào)
基本案情：2015年7月10日，原告黃金公司與被告興平公司簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，約定興平公司將其開(kāi)發(fā)的藍(lán)灣國(guó)際項(xiàng)目北區(qū)一期工程承包給原告進(jìn)行施工，合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同方式確定，工程地點(diǎn)位于重慶市雙橋經(jīng)開(kāi)區(qū)。合同通用條款第44.4（2）條約定，因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無(wú)法履行，發(fā)包人承包人可以解除合同。2015年7月29日，重慶市雙橋經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)建設(shè)管理局對(duì)工程施工合同予以備案。2015年8月13日，興平公司向住建部門(mén)辦理《施工許可證》，項(xiàng)目具備開(kāi)工條件。2015年8月19日，興平公司向黃金公司雙橋項(xiàng)目部發(fā)出《開(kāi)工通知》。因黃金公司在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)興平公司資金狀況持續(xù)惡化，繼續(xù)履行合同可能產(chǎn)生重大風(fēng)險(xiǎn)。2015年12月3日，黃金公司向興平公司發(fā)出停工函告，以不安抗辯權(quán)為由稱即日起停止藍(lán)灣國(guó)際北區(qū)一期工程施工，并要求興平公司組織人員配合處理停工善后事宜和支付墊付逾2000萬(wàn)元工程款，另要求興平公司立即清償借款本息約2000萬(wàn)元，并告知興平公司由其單方承擔(dān)停工所造成的一切經(jīng)濟(jì)損失和其他不利后果。2015年12月4日，興平公司陳曉蓮簽收該停工函告。2017年6月，黃金公司以興平公司為被告向重慶市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，訴訟請(qǐng)求如下：1.判令立即解除《建設(shè)工程施工合同》及補(bǔ)充協(xié)議；2.判令興平公司立即支付已完工程價(jià)款人民幣24694182.96元及逾期利息；3.判令被告立即賠償原告損失暫計(jì)367.17萬(wàn)元；4.判令黃金公司對(duì)案涉工程享有優(yōu)先權(quán)。
法院觀點(diǎn)：關(guān)于能否行使不安抗辯權(quán)解除合同問(wèn)題。法院審理認(rèn)為原告在簽訂施工合同后依約履行施工了義務(wù)，截止2015年12月3日，原告施工工程款金額已超過(guò)2000萬(wàn)元；原告在發(fā)現(xiàn)興平公司經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化的情形下，發(fā)出停工函告告知興平公司暫停施工，同時(shí)要求興平公司支付工程欠款，而興平公司于2015年12月4日簽收函件后，并未支付任何款項(xiàng)，也未采取擔(dān)保措施或其它手段消除原告的不安，且興平公司的經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)一步惡化。因此，故對(duì)原告要求解除雙方于2015年7月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、2015年7月26日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的請(qǐng)求，本院予以支持。
二、法律分析與思考
在建設(shè)工程領(lǐng)域，因市場(chǎng)環(huán)境決定了承包人在合同中的弱勢(shì)地位，發(fā)包人逾期付款的情形時(shí)有發(fā)生，在訴訟實(shí)務(wù)中，根據(jù)建筑工程糾紛案例總結(jié)，承包人遲延起訴，放棄主張不安抗辯權(quán)，往往會(huì)造成“贏了官司，輸了錢”的尷尬局面，究其原因是：承包人在承建工程項(xiàng)目期間，受制于建設(shè)工程項(xiàng)目施工周期長(zhǎng)、工期違約責(zé)任處罰嚴(yán)厲、工程建設(shè)所需資金數(shù)額巨大、市場(chǎng)環(huán)境變化快、發(fā)包人經(jīng)營(yíng)狀況不夠穩(wěn)定等因素影響，無(wú)法做到對(duì)發(fā)包人履約行為做到動(dòng)態(tài)監(jiān)管，此外，在一些民營(yíng)工程領(lǐng)域，發(fā)包人通常會(huì)要求承包人“帶資進(jìn)場(chǎng)”，且在合同中約定“先施工后付款”的合同條款，承包人為了獲取市場(chǎng)份額，取得經(jīng)濟(jì)合同，被迫接受此類合同，后續(xù)發(fā)包人違約后，承包人已墊付了大額資金，從而引發(fā)不可控的風(fēng)險(xiǎn)。
因此，承包人通過(guò)行使不安抗辯權(quán)，及時(shí)中止或解除合同，能夠在挽回或避免自身?yè)p失的同時(shí)，有效規(guī)避合同違約責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。那么承包人如何有效行使不安抗辯權(quán)，避免自身違約責(zé)任呢？根據(jù)建設(shè)工程領(lǐng)域案例，并結(jié)合不安抗辯權(quán)相應(yīng)法律法規(guī)，特提出如下建議：
1.項(xiàng)目承接伊始，加強(qiáng)背景調(diào)查。承包人應(yīng)當(dāng)注重對(duì)發(fā)包人的資信情況審查，借助裁判文書(shū)網(wǎng)、執(zhí)行信息公開(kāi)網(wǎng)及天眼查等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)查詢公開(kāi)涉訴信息、征信報(bào)告，提前預(yù)警風(fēng)險(xiǎn)。
2.項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，注重證據(jù)收集。項(xiàng)目履約階段，要注重收集業(yè)主履約證據(jù)資料，針對(duì)業(yè)主違約行為做好資料收集工作，例如：建立逾期付款臺(tái)賬、超期進(jìn)度審批臺(tái)賬、遲延驗(yàn)收資料等證據(jù)用以證明業(yè)主單位存在違約風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)應(yīng)注意，單純資金緊張不足以構(gòu)成“履行能力喪失”，需證明惡化趨勢(shì)已影響合同根本履行。
3.項(xiàng)目出現(xiàn)異常情況，及時(shí)采取行動(dòng)。停工緩建階段，要注意評(píng)估停工影響，測(cè)算停工損失（如設(shè)備租賃費(fèi)、人工成本），并應(yīng)當(dāng)及時(shí)向發(fā)包人報(bào)送索賠資料，并爭(zhēng)取發(fā)包人對(duì)上述損失以書(shū)面形式予以認(rèn)可，在溝通協(xié)商無(wú)法達(dá)成一致或業(yè)主已出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)異常時(shí)，承包人需權(quán)衡訴訟成本與預(yù)期收益，做好訴訟準(zhǔn)備，及時(shí)通過(guò)訴訟方式保障自身權(quán)益。
4、規(guī)范不安抗辯權(quán)行使流程，注意合規(guī)合法性。承包人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)合同約定履行停工手續(xù)，首先可以書(shū)面催告，通過(guò)EMS或公證送達(dá)《催款函》《停工通知》，明確要求發(fā)包人限期付款或擔(dān)保；其次要有序停工，選擇非關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)停工，做好現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)（如案例二中的“善后事宜”），避免擴(kuò)大損失；同時(shí)要加強(qiáng)協(xié)商，嘗試與發(fā)包人簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定分期付款或第三方擔(dān)保；最后要采取法律措施促進(jìn)爭(zhēng)議解決，可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，查封發(fā)包人銀行賬戶、在建工程，訴訟策略應(yīng)主張同時(shí)履行抗辯權(quán)或解除合同，要求支付工程款及違約金。
總之，承包人行使不安抗辯權(quán)需兼顧法律要件與商業(yè)考量。通過(guò)規(guī)范證據(jù)管理、完善通知程序、制定風(fēng)險(xiǎn)預(yù)案，可有效降低維權(quán)成本，避免因程序瑕疵或證據(jù)不足導(dǎo)致權(quán)利落空。同時(shí)，建議在合同中明確約定不安抗辯權(quán)的觸發(fā)條件與救濟(jì)方式，為后續(xù)爭(zhēng)議解決提供合同依據(jù)。
